总的来说，开展国际刑事司法协助的主要依据应当是经双边条约或者多边公约所确认的规范，当涉及具体的审查和执行程序及规则时，还应当遵守有关国家的国内法规范。具体到刑事司法协助中的调查取证，一般来说，则应按照被请求方本国相关法律规定的程序规则进行。《中日协助条约》第5条第2款和《中韩协助条约》第6条均体现了对中日之间、中韩之间调查取证协助适用规则的上述要求。《中日协助条约》第5条第2款规定：“协助请求应当按照被请求方本国法律规定的方式或者程序予以执行。在不违背被请求方本国法律并且被请求方认为适当的范围内，应当按照请求书中说明的方式或者特定程序执行请求。”《中韩协助条约》第6条规定：“一、被请求方应按照本国法律及时执行协助请求；二、在不违背被请求方法律的范围内，可按照请求方要求的方式执行协助请求。”但是，被请求方与请求方之间国内相关法律规则的差异会使调查取证协助在证据取得和证据使用方面出现困境，即无法获取证据或者在证据能力上存在问题，使得请求方无法获得有效协助。此种困境在针对人证和物证的调查取证协助方面表现得尤为突出，笔者拟分别以获取证人证言和搜查、扣押为例作具体阐述。 
　　（一）协助获取证人证言的困境 
　　关于证人证言方面的国内法差异以及因此带来的取证困境主要源于刑事诉讼法中的证人拒证权和传闻证据规则这两方面的因素。 
　　1.证人主张拒证权而无法获取证言 
　　日韩两国的《刑事诉讼法》中均规定了证人拒证权，而我国《刑事诉讼法》并未确立严格意义上的此种证人特权。这就会导致在中韩、中日之间进行调查取证协助时，被请求方协助调查取证的对象如果援引证人拒证权，则可能会使请求方无法获取相关证言，尤其是当中国作为请求方时受到的影响最大。《韩国刑事诉讼法》第148条和第149条一共规定了三种类型的证人拒证权：（1）基于自我归罪的拒绝作证；（2）基于亲属关系的拒绝作证；（3）基于职业秘密的拒绝作证。《日本刑事诉讼法》第146条、第147条及第149条也分别规定了与韩国相类似的上述三种证人拒证权。然而，我国规定的只是一种“亲属拒绝出庭作证权”。参见我国《刑事诉讼法》第188条之规定。首先，该权利主体仅为“亲属”，且“亲属”的范围较为狭窄，仅限于被告人的配偶、父母和子女；其次，该权利只可以在审判阶段援引，在侦查阶段和审查起诉阶段均不享有该权利；最后，权利主体只是可以“拒绝出庭作证”，而非从根本上“拒绝提供证言”。 
　　《中韩协助条约》和《中日协助条约》中均在拒绝作证方面做出了规定，但两者在内容上有所差异，致使中韩、中日之间在相互协助获取证人证言上存在着不同情况。根据《中韩协助条约》第12条第1款、第2款的规定，被要求作证的人员可主张被请求方法律或请求方法律规定的权利，从而拒绝作证。《中韩协助条约》第12条前两款规定：“一、根据本条约被要求作证的人员，如果被请求方法律允许或要求该人在被请求方提起的诉讼中的类似情形下不作证，可拒绝作证；二、如果根据本条约被要求作证的人员主张，依请求方法律有拒绝作证的权利或义务，被请求方可要求请求方提供有关存在该项权利或义务的证明书。”具体而言，当中国为请求方，韩国为被请求方时，如果证人某甲主张《韩国刑事诉讼法》（被请求方法律）中规定的拒证权，则中国将无法获得证言；当韩国为请求方，中国为被请求方时，如果某乙援引《韩国刑事诉讼法》（请求方法律）中的证人拒证权，则韩国也无法获得相应的证言。在这里，我们假设某乙不想作证，那么某乙不会选择主张我国《刑事诉讼法》（被请求方法律）中规定的拒绝出庭作证权。然而，中日之间的情况却有所不同。《中日协助条约》第9条第4款第1项规定：“如果根据本条被调取证据的人员，根据请求方法律主张豁免、无行为能力或者特权，仍然应当调取证据。”即当日本为请求方，中国为被请求方时，即使证人某丙要求主张《日本刑事诉讼法》（请求方法律）上的拒证特权，日本也能获取证言，某丙主张的特权无效。而当中国为请求方，日本为被请求方时，证人某丁如果主张日本法（被请求方法律）上的拒证权时，中国将无法获取证言。综上所述，当中国为请求方时，无论被请求方是韩国还是日本，中国都有可能无法实现获取相关证人证言的目的。 
　　2.适用传闻证据规则而导致无证据能力 
　　传闻证据规则的适用可能会使请求方获得的相关证言不具备证据能力。也就是说，请求方尽管能够获得相关证言，但却可能因传闻证据规则而否定其作为证据的资格，从而无法在法庭上使用。根據《中日协助条约》和《中韩协助条约》中相关条款的规定，可参见《中日协助条约》第1条第2款、第9条第2款以及第13条第1款和第2款等；《中韩协助条约》第1条第3款、第11条、第14条等。中日、中韩之间可以通过委托询问证人、派员参与询问证人、邀请证人入境作证等方式获取证人证言。委托询问证人是最为常用、传统的协助方式，即被请求方根据请求方提交的请求书中列举的事项和提纲，按照被请求方国内法律规定的程序对相关证人进行询问。日韩两国《刑事诉讼法》均确立了传闻证据规则，而我国则没有。那么当我国是被请求方时，日本或者韩国作为请求方通过委托询问获取的书面证人证言就可能会在其本国法院面临传闻证据规则的挑战。
　　在此，笔者重点以中日为例来说明该问题。《日本刑事诉讼法》第320条明确规定了“排除传闻证据的原则”，即传闻证据原则上不具有证据能力，应被排除。但是，《日本刑事诉讼法》第321条至第328条也规定了许多“传闻例外”，当满足一定要件时，传闻证据也可具备证据能力。日本相关判例确立的规则是，对外国司法机关制作的证言笔录应按照最严格的传闻例外的要件判断其证据能力，即应遵照《日本刑事诉讼法》第321条第1款第3项的规定。根据该条款，外国警察、检察官、法官获取的证人证言笔录，只有在同时满足以下三个条件时才具有证据能力：（1）证人在国外，在审判准备期间或审判日期不能陈述的（陈述不能要件）；（2）证言是证实犯罪事实存在与否必不可少的（必不可少要件）；（3）证言是在特别可信的情况下作出的（特别可信要件）。关于第一个要件，并不是说只要相关证人身处国外就自然会满足“在国外”的条件，事实上，是否符合该条件的判断标准是较为苛刻的。根据日本的相关判例（洛克希德案，東京地判昭和53年9月21日《判例时报》第904号），即使证人在国外，也应当在为让证人到庭尽到了相当努力之后才能认定“在外国”。关于上述第三个要件，日本在相关判例中肯定了美国的宣誓陈述书（最决平成12年10月31日《刑集》第54卷第8号）、韩国的审判笔录（最决平成15年11月26日《刑集》第57卷第10号）等类似文书属于“特别可信”的情况。相关案例参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》（第5版），张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社，2010年版，第312、315、318页。这样一来，如果日本委托我国协助获取证人某戊的书面证言，那么该书面证言将面临能否被日方法官认定为符合上述传闻例外要件的考验。《韩国刑事诉讼法》第314条、第316条第2款也规定了传闻证据的例外情形，尽管传闻例外只需满足“陈述不能”和“可信的情形”这两个要件，相较日本法中的规定相对宽松，但中方协助韩方获取的书面证言也可能会遇到证据能力方面的类似问题。 
　　（二）协助搜查、扣押获取物证中的困境 
　　请求方与被请求方在搜查、扣押方面的国内法差异可能会在取得物证及物证的证据能力等方面带来困境，主要体现在特殊职业人员的拒绝扣押权和搜查、扣押的批准程序这两个方面。由于日韩两国法律在搜查、扣押方面的规定较为类似，因此笔者以中日为例说明有关问题。 
　　1.特殊职业人员援引拒绝扣押权而无法获取证据 
　　日韩两国《刑事诉讼法》规定，公务员、医生、律师等特殊职业人员享有拒绝扣押的特殊权利，这可能会使我国在请求协助获取物证上存在障碍。《日本刑事诉讼法》第103条至105条规定了两种情况下的拒绝扣押权：一种是涉及“公务秘密”。对于公务员（包括曾任公务员）保管、持有的物品，在申明“职务上的秘密”时，如果没有公务员的监督机构（如果是国会议员，其监督机构为所属的议院；如果是国务大臣，其监督机构为内阁）的同意，不得扣押。但是，只要不是危害“国家的重大利益”，监督机构不得加以拒绝。另一种是涉及“业务秘密”。医师、牙科医师、助产士、护士、律师（包括外国法事务律师）、代办人、公证人、宗教神职人员（包括曾经担任以上职务的人）接受业务上的委托，保管、持有的物品中涉及他人秘密，可以拒绝扣押。[5]（79）因此，当我国请求日方协助搜查、扣押时，如果相关人员援引《日本刑事诉讼法》中的拒绝扣押权且符合法定要件时，那么日方将无法协助我国获取相关物证。相反，我国《刑事诉讼法》并未规定特殊职业人员的拒绝扣押特权，所以当日本为请求方，我国为被请求方时，则不会存在上述问题。 
　　2.搜查、扣押批准程序差异可能导致证据能力问题 
　　国内法对搜查、扣押批准程序规定的差异可能会使请求方获取的相关物证在证据能力上存在问题。日本刑事诉讼中搜查、扣押的批准一般应通过司法审查的方式执行。日本法分为根据令状进行的搜查、扣押和不根据令状进行的搜查、扣押，前者为原则，后者为例外。根据日本《宪法》第35条第1款以及《日本刑事诉讼法》第218条第1款的规定，搜查、扣押的批准采取令状主义原则，即如果没有法院基于正当理由签发的，并且写明搜查场所和扣押物品等特定内容的令状，就不允许强制收集物证。根据令状进行的搜查、扣押又分为两类：针对犯罪嫌疑人实施的和针对第三者实施的。前者的实施一般要满足两个基本要件：（1）存在正当理由。一是要有指控犯罪嫌疑人的罪名和主要犯罪事实；二是采取搜查、扣押具有一定的“必要性”。（2）令状的明示性。具体包括场所的明示性和扣押物品的明示性，即令状中必须记载和说明“应当搜查的场所、人身或物品”。针对犯罪嫌疑人以外第三者的搜查、扣押的批准条件要比前者更为严格。根据《日本刑事诉讼法》第222条第1款和第102条第2款的规定，对犯罪嫌疑人以外第三者的搜查、扣押，“以足以认为有应于扣押的物品存在的情形为限”，或者说“只限于存在证据的盖然性较高的场合”。[2]（74）而我国搜查、扣押的实施则采取有关机关内部行政审批的方式。以公安机关进行搜查、扣押为例，根据我国《刑事诉讼法》第136条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第217条和223条第1款，搜查要经县级以上公安机关负责人批准并由其签发搜查证；扣押应经办案部门负责人批准，制作扣押决定书；但扣押财物、文件价值较高或者可能严重影响正常生产经营的，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作扣押决定书。 
　　当日本为请求方，我国为被请求方时，由于我国未采用令状主义原则，且在一些具体要件方面没有日方严格，我国协助搜查、扣押获取的物证可能会在日本法庭上受到“非法收集证据排除规则”的挑战。有关当事方可能会提出物证收集程序违法的意见，从而要求否定其证据能力。而当日本按照其国内法协助我国进行搜查、扣押时，获取物证的相关程序要严于我国《刑事诉讼法》中的规定，因而对于我国法院而言，相关物证一般也就不会存在证据能力上的问题。 
　　《韩国刑事诉讼法》在搜查、扣押上述两个方面的规定与日本类似，搜查、扣押的批准也采取令状主义原则（第109条、第113条），且基于对军事秘密、公务秘密、业务秘密的保护，赋予一些特殊执业人员以拒绝扣押权（第110条至112条）。因而在协助搜查、扣押方面，中韩之间也可能会存在上述类似的困境。
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